会员制营销模式的边界（体现在会员之间的裂变）：能否采取会员制的营销模式？会员能否继续发展会员？会员能否与发展的新会员之间存在稳定结构树线的关系？会员是否以发展新会员获取利润？是否对会员进行动态升级管理？

       实践中，对于会员制的营销模式我想大家都不会陌生，小到美发美容店、大到大型商超、各种商协会等无不采用会员制的模式。甚至可以这样讲，上述各种机构的营销方式仍然存在有大量通过社会交际圈进行传播发展会员的情况。但是很少有因涉嫌传销违法被市场监督管理局立案查处的案例，因此我们可以得出采用会员制的营销模式并非法律所禁止这样一个结论。那么会员制营销与传销模式存在的边界在哪里？笔者认为：

       1、会员能否继续发展会员，并以介绍的名义来赚取一定的收益这就是其中一个边界，临界点在于会员发展新的会员从动机上来说他到底是为了去营销新的产品赚取利润空间，还是仅仅为拉人头充值会费赚取利益。我们认为可以从下面两个方面来加以区别：一方面，如果会员具有一定的销售能力或者销售资质条件，且其本身具有完整、合规、正确的营销方案，他在推销过程中所成就的营销利润可以认定为合法所得；另一方面，如果会员缺乏营销能力，无完整的销售方案，仅仅是拉人头充值会费且基于公司所宣传的会费返点利润来营销，那么所形成的的利润可以认定为非法所得，并以此构成传销中的“发展人员”要素。

       2、关于会员与新会员之间关系，一般而言，公司的会员与新会员之间不会存在一定的关系，在社交平台或者熟人社会里面，即使存在这样或者那样的关系，但始终不会形成具有上下级的利益关系。这个边界点在于老会员与新会员之间没有形成利益上的捆绑，仅仅为转介绍或者宣传产品的关系，即使形成了一定的利益关系，也仅仅为一次性的，即使后续多次发生交易也不再计算利益分配。如果新会员复购商品或者新会员发展的下线购买商品，在此过程中充当介绍或者转介绍的老会员仍然享有一定的利益，那么很容易形成上下级固定的利益捆绑模式，进而构成传销中“团队计酬式”要素。

       3、关于会员的管理制度，一般在实践中也会经常出现“基础会员”、“黄金会员”、“铂金会员”、“钻石会员”等等类型，需要指出的是这些会员的作用在于其自行消费时所产生的折扣或者差价需求，那么运营公司基于上述情况、根据会员支付的不同会费对会员进行动态升级完全是符合法律规定的；当然从另一方面来说，如果不是基于自行消费，而是具有转销售或者以转销售业绩来提升的会员动态管理，级别越高的会员赚取的利润空间越大，极易让上下级会员为追求高额利润而积极发展下线，理论上讲，尽管运营公司并没有强迫或者直接追求发展人员的故意，但仍然可以说是一种间接故意或者说以放任自流的方式追求发展人员，进而符合传销中“发展人员”的要素。

       商品价格定价的边界：a、是否存在定价过高，与传统市场上产品的价格差异巨大？b、所营销产品是否具有新颖性、新颖性体现在哪里？c、是否夸大宣传、诱惑社会公众加入？

       根据马克思主义价值理论可知，任何有使用价值的事物都具有一定的价值。因此在商品的销售定价过程中一定要参考价值理论，避免定价过高、构成“牟取非法利益”。我们认为商品定价的边界在于运营公司在定价之前是否对市场进行了充分的调研，例如同一种类商品在各种渠道销售的最高价格有多高，该商品成分、制作工艺、流程以及设计风格、样式、感官等是否达到同行业最高的水准或者最高的行业标准（比如GB/DB/国外标准等）；参考一系列价格因素后，是否可以考虑在物价鉴定部门按照价格鉴定的方法得出合理参考价。实践中行政机关认定运营公司牟取非法利益的主要方向在于运营公司制定的价格超高，超过了正常产品的最高价（或者超过本身的成本价过大），且在制定营销策略时对不同会员的降价幅度差距非常大。

       对于新颖产品仍应参考上述分析，即使国内尚未出现的商品也需要参考国外价格进行比对，此外应考察新颖产品是否具有国家批准生产的相关文件，是否具有实用新型、发明专利等证明新颖性的权利证书。

       在宣传广告方面，我们认为运营公司在制定宣传策略时，必须考量的因素在于围绕自己产品的特性，不过分夸大产品的作用。比如有的食品夸大食品成分，标榜能够治疗某种疾病或者某些疾病，又如某些绿色食品过分夸大其功效等等。过分夸大宣传首先是违反广告法的有关规定，其次极易让人理解为其目的是快速诱惑社会公众参与营销，形成拉人头的效果。

       营销渠道和营销方案的边界：a、营销渠道是否具有单一性、垄断性，限制其他销售渠道？b、是否具有完整的营销方案，并将自己的基本营销方案分享至每一级代理商？c代理商是否具有相关资质，是否为公司审核代理商的基本条件？d、是否限定下级代理商的销售区域？e、团队计酬方案是否以实际销售为前提？f、终端会员所消费的比例是否过小？

       首先，从传统的营销策略和方式来看,只要是具有销售能力的平台或者渠道，均能为营销运营公司所接纳。我们认为营销渠道的边界在于营销渠道是否具有单一性、垄断性，是否限制了其他销售渠道进行销售。那么传销为什么会限制销售渠道的畅通？首先在于限制销售渠道可以一定程度上取得市场支配地位，通过独家控制权，牢牢把握住商品的价格，实行市场和价格垄断，其目的在于保持商品价格的畸高来谋求非法利益，并最终造成对社会市场经济秩序的损害。因此销售渠道的单一性、垄断性并限制其他渠道销售的行为也是构成传销的条件之一。

       其次，前面在会员制模式下分析了运营公司在商业模式制定过程中所产生的会员级别，实践中，运营公司可能设置诸如批发商的名头赋予这些不同级别的会员。基于此，我们分析如下：

       1，是否审查下级代理商的营业执照和资质条件或者营销场地。如果仅仅因为会员充值了会费或者消费了部分产品就授予该会员代理商的运营权利，也不审查代理商的营业执照和资质条件或者营销场地，则明显不是以销售为目的。

       2、运营商是否对代理商进行营销指导或者提供完整的营销方案并制定督促和处罚措施。在正常的销售理念下，运营商一般追求对商品的销售数量或者质量，采取的营销思路主要是扩大营销影响，并指导每一级代理商按照统一的要求进行营销，加强对基层营销人员的指导。以东莞美宜佳便利店为例，运营公司往往在门店选择、门店装修风格、人员配置、售后服务等方面提供专业的指导。而在传销案件中，运营公司因为一味地追求人员的拓展、会费或者商业利润，甚至基层营销人员是否具备相关能力一概不知，明显具有传销的意图。

       3、运营商是否限制下级代理商的销售区域。正常销售为了保障下级代理商的营销效果或者收入状况，一般情况下运营公司会根据相关地区的商业活力制定下级代理商的销售区域。传销一般不限制下级代理商的营销区域，存在各级代理商无序竞争的现象。

       4、如果终端客户直接消费而产生的营销收入占比较小，大多数收入系因发展下级代理商（会员）而产生，则符合传销的特征。

       与刑法中非法传销相关罪名的边界，笔者认为可以从以下三个方面进行分析：

       首先该行为是否具有强迫性。我们知道非法传销在刑法上的罪名主要是指组织、领导传销活动罪或者非法经营罪，从侵害的法益上来讲主要是侵害社会主义市场经济管理秩序，但同时也会侵害公民的人身权和财产权。在公法（行政法和刑法）领域，传销行为均具有一定的强迫性，但是行政法上的传销侧重点在于其通过限制销售渠道、社交宣传、夸大宣传、虚高价格的方式引诱、刺激老百姓进行消费谋取非法利益，对公民人身权尚不具有直接的控制性，而刑法上的传销常常存在限制人身自由的情形。

       其次，行为是否具有“骗”的故意。笔者认为这个“骗”主要是指不存在真实的可交易的货物。我们从过往的法院判决以及行政处罚决定书中可以看到，相对人在对行政机关作出的处罚决定提出异议时，申请理由均认为其具有真实存在的可交易的货物，并没有骗取他人财产，也没有控制他人人身，其行为不构成传销；但此类行为最终仍被司法机关认定为行政法上的传销行为。而刑法所打击的对象基本上不存在真实的交易行为，而是采取控制人身进行洗脑、搜刮他人钱财或者以逼迫的方式谋取非法利益。可见，这两种性质的行为其中一个临界点在于是否存在真实交易。

       再次，在会员管理上是否存在三级以上的树结构以及相应的计酬方式。我们都清楚，构成刑法中的传销行为一般需要三个以上层级组成稳定的树结构并实行团队计酬。这使得不少人误以为，行政法上的传销也要符合上述条件才能进行处罚。其实不然，只要形成一定的树结构并以此牟取非法利益，就可以认定为行政法上的传销行为，给予行政处罚。

       综上所述，商业模式涉传边界的认定涉及到各种因素，企业在设计商业模式时，应当注意审查，防止在经营过程中跨越这些边界。否则，企业不仅无法靠这样的商业模式正常营利，还有可能因为违法而遭受相应的处罚。

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