知识产权的保护从工业经济时代开始发展，在知产相关保护法律尚未完善时，一些眼光独到的商业奇才，如著名的“发明大王”托马斯·爱迪生，凭借其敏锐的嗅觉先后以各种方式申请约2000件发明专利，据此建立起庞大的商业帝国（笔者仅客观评价其行为，并不代表对其行为的认可）。更是在反垄断法律尚未完善之时，控制16个电影技术关键专利，借此专利垄断电影市场，迫使很多优秀的制片人逃离至好莱坞寻求生机，催生出后续的电影天堂。

       而我国传统观念更倾向于务实，即所谓的“重科技，轻文化”。故而如“读书人”孔乙己名言：“读书人的事，能算偷么”，这类“窃书为雅罪”的观点也较易被普通大众接受。这也导致一些企业对知识产权的概念存在空白，即便有些企业对知识产权有些许了解，也认为知识产权对其来说是一件遥远的事情。

       然而，随着全球化经济不断的发展，国外对华知识产权政策的收紧，未来市场竞争有极有可能是知识产权相关的竞争。在此背景下，我国对知识产权也越来越重视，相关法律也基本完善。如今，作为企业的智慧成果，知识产权这一企业的无形资产对企业的影响也日渐增强，甚至影响着企业的命运。

       海南东方祥麟公司成立于1996年，于1999年6月1日申请了第1466895号第31类“百果园”商标，核定使用在“鲜水果、甘蔗、新鲜蔬菜”等商品上，2000年10月28日获准注册。其在海南知名度颇高。而深圳百果园公司始于1997年，正式成立于2002年，同年6月，申请了多件“百果园”商标，包括被称为“万能商标”的第35类，用于广告宣传等服务。2018年3月，海南东方祥麟公司以侵犯商标权为由起诉了深圳百果园公司，要求其停止侵权行为，并索赔9103万元。

       从申请注册时间来看，海南东方祥麟公司早于深圳百果园公司，也是因此，海南东方祥麟公司认为深圳百果园公司使用“百果园”商标销售鲜水果的行为侵犯了其注册商标专用权。但是，深圳百果园公司使用“百果园”商标用在水果门店招牌、自媒体、小程序、饿了么、支付宝等，属于第35类服务商标，这与其注册35类商标提供的服务相符。相反，海南东方祥麟公司不仅有种植加工，还有授权门店零售，已经超过其商标规定的31类了。最终，法院驳回了海南东方祥麟公司的诉讼请求，约50万元诉讼费也由海南东方祥麟公司承担。

       海南东方祥麟公司输就输在了35类商标上，其只注册了31类商标，用在新鲜水果上是合理合法的；而深圳百果园公司的35类商标，用在门面招牌、广告宣传等方面也是合理合法的，故而无法判定其商标侵权。海南东方祥麟公司因专利布局问题，花费50万买了教训，同时失去了品牌对外扩张的先机，可谓损失惨重。

       知识产权是一个总体的概念，包括商标权、专利权、著作权和商业秘密。专利又分为发明、实用新型和外观设计，每一项均被法律的保护。然而，一些企业主知识产权相关法律意识淡薄，只知道兢兢业业做产品，将产品质量做到极致却没有重视相关的知识产权，导致产品基础技术专利掌握在他人手中而无法上市、企业损失惨重，或者多年孵化的产品（如在先使用的商标、专利），被人抢注甚至被诉侵权，声誉受损，即便赢了官司也输了市场。

       因篇幅所限，笔者择专利权这一角度，从企业产品立项阶段专利的挖掘、布局，到专利申请，专利运营、维护再到专利诉讼，分上、中、下三个篇幅让企业主了解、熟悉相关知识产权知识，理解、解决实务中遇到的与知识产权相关的法律问题, 防控相关风险。

       申请专利的前提是该项专利具备创新性、新颖性。专利挖掘，顾名思义即深挖、细掘，尽可能的从创新成果中提炼出具有专利申请和保护的技术创新点及方案。而专利布局则是从整体出发，考虑产业、市场和法律法规因素，从专利进行申请时间、地域和途径的选择、专利保护内容上对某项或某类核心技术的上下游关键技术对应的布局，从而提高企业掌握专利的品质或者依托专利布局掌握某项核心技术的话语权、含金量。

（二）专利挖掘、专利布局的意义

       下面我们通过一组案例了解专利挖掘、专利布局的意义。

       2010年3月2日，苹果向美国国际贸易委员会起诉，主张HTC智能型手机等产品侵害其拥有之10项美国专利，APPLE与HTC的专利战争自此开打。2011年12月20日，美国国际贸易委员会对苹果与HTC的专利诉讼案做出裁决，认定HTC侵犯了苹果的647号专利（该专利的主要用途是可直接在邮件与短信中点击号码拨打电话），并判决从2012年4月19日起对HTC涉及这一项专利的智能手机实施正式进口禁令。

       在诉讼之前，HTC曾是美国最大的智能手机制造商，在美国一度占据着23%的市场份额，市值最高逾335亿美元（约2000亿人民币），一度与苹果、三星分庭抗礼。但遭受专利诉讼打击后，HTC在美国的销量遭受了沉重打击。2012年第三季度，HTC手机在美国的占有率仅有6.2%。到了2013年，HTC的手机产品在全球的市占率已不及2%。2013年至2014年间，HTC部分手机产品在荷兰、英国等市场陆续遭到禁售，致使其在欧洲的市场份额大幅减少。2012年起连续9个季度亏损后，HTC公司市值6年间蒸发接近95%。自此，HTC跌下了神坛。

       虽说HTC代工厂出身，在技术开发和专利存储上自然没办法与苹果抗衡，但在这场专利战中，HTC也算是用尽了各种方法降低损失，疯狂拉外援——包括以7500万美元从美国ADC Telecommunications获得超过80项4G LTE专利、2011年7月以3亿美元收购知名图形芯片厂商S3 Graphics取得绘图处理关键技术，并求助于Google，Google当时也没有储备多少专利，但恰逢Google正收购Motorola，为此HTC获得了摩托罗拉的部分专利。然而，即便到处拉外援，HTC还是输在了最基础的647号专利上，这项专利大家很熟悉，即在邮件和短信中点击号码，播出电话。

       相反，另一家手机品牌的老大哥诺基亚，因其名下专利巨多（据悉诺基亚名下有约20000件专利，涵盖手机制造的方方面面），先是各个手机厂商轮着各个国家告一圈，再是站在众多手机厂家的肩膀上收租——专利费。目前其虽淡出市场却依旧坚挺，2021年其财报显示专利授权费赚了106亿人民币。

       由此可见，专利对于企业至关重要。企业要想存储优质的专利，专利挖掘和专利布局这类规划性、策略性的专利系统化行为是不可或缺的。一般来讲，专利挖掘注重核心技术保护的全面性，侧重于数量；而专利布局则是对上下游核心技术的保护，更侧重于专利的质量；二者相结合形成严密的专利网，可以较为完善保护企业的核心技术的应用及发展，以培育巩固企业自身的核心竞争力。即便一些必要又基础的专利已经被其他企业申请，企业也可以凭借自身掌握的核心专利，提高谈判筹码，亦或者通过交叉许可的方式与其他企业合作，不因专利问题影响产品上市、阻碍企业的发展，甚至因为专利的布局，每年获得可观的许可费用。

（三）如何进行专利挖掘、专利布局？

       笔者以生产型企业为例，从企业防守、进攻两种布局方式讲解专利挖掘和布局的方式。

（1）先来讲防守型专利挖掘及布局。

       所谓防守型，即构建专利防护网，守护自身创新技术，不让他人侵犯企业知识产权。这一类专利一般和企业自身的技术或产品有关，强化保护，提高竞争对手规避侵权难度及研发成本。

       那么，具体如何做呢？

       首先，企业可以将待挖掘的产品，尤其是企业的核心产品，从组成零件到整体构造层层分析——零件涉及到生产设备、模具及方法，而整体涉及的是组装设备及方法。企业应系统的梳理其中涉及的相关技术要素、发掘每一个技术要素涉及的创新点，再从改进的角度，挖掘其改进专利，对改进专利抽象化，对技术形成由点到面的保护圈。

       其次，为了对企业核心产品进行更严密的保护，企业还可以对技术进行扩展性的保护，如从应用、技术手段的替换、技术问题、规避设计等角度，挖掘可改进的技术要素。

       然后，对于即将到保护期限的专利，企业可随着技术创新的产业化和市场化进度，在原有专利的基础上不断有后续专利申请提出，实现对技术的延续保护。

       最后，为了迷惑竞争对手，避免竞争对手通过企业申请的专利模仿企业的技术，企业主可在申请专利保护的同时，做一些迷惑性布局，隐藏企业真正研发的方向。

（2）再来讲进攻型专利挖掘及布局。

       所谓进攻型专利挖掘及布局，即防止竞争对手垄断某一技术，影响企业研发方向甚至面临侵权风向，主动出击，增加筹码从而牵制竞争对手。主要包括：对竞争对手的核心专利从性能改进、技术优化、技术手段替换、其他应用领域等角度进行外围专利的挖掘及包绕布局；针对竞争对手的研发方向进行布局，例如针对产品专利，对产品的上游如原材料、工艺、生产设备、检测设备、下游如应用等进行布局，防止竞争对手完成纵向布局，给企业留下进入该产品的“门”，甚至有机会与竞争对手进行交叉许可，达到分割市场的目的。

       专利挖掘和布局关系着企业的长远发展。通过专利挖掘和布局，可以对企业的技术尤其是核心技术进行全面保护，提高竞争对手模仿、抄袭、规避侵权的难度，保持甚至提升企业产品的市场领先优势；同时消减竞争对手的专利对企业生产经营的影响，使企业产品保持市场领先地位。